קמא נז׃הכונספרק שישיבבא קמא

לאֹ אִם אָמַרְתָּ בְשוֹמֵר חִנָּם שֶכֵן מְשַלֵּם  תַּשְלוּמֵי כֵפֶל תּאֹמַר בְשוֹמֵר שָכָר שֶאֵינוֹ  מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי כֵפֶל וְְאִי ס״ד לִסְטִים מְזוּיָּין  גַּנָּב הוּא נִמְצָא בְשוֹמֵר שָכָר מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי  כֵפֶל בְטוֹעֵן טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין א״ל הָכִי  קָאָמַר לאֹ אִם אָמַרְתָּ בְשוֹמֵר חִנָּם שֶכֵן  מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי כֵפֶל בְכָל טַעֲנוֹתָיו תּאֹמַר  בְשוֹמֵר שָכָר שֶאֵינוֹ מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי כֵפֶל  אֶלָּא בְטוֹעֵן טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין אֵיתִיבֵיהּ  וְְנִשְבַר אוֹ מֵת אֵין לִי אֶלָּא שְבוּרָה וּמֵתָה  גְּנֵיבָה וְַאֲבֵידָה מִנַּיִן אָמַרְתָּ ק״ו וּמַה שּוֹמֵר  שָכָר שֶפָטַר בוֹ שְבוּרָה וּמֵתָה חַיָּיב  בִגְנֵיבָה וְַאֲבֵידָה שוֹאֵל שֶחַיָּיב בִשְבוּרָה  וּמֵתָה אֵינוֹ דִין שֶחַיָּיב בִגְנֵיבָה וְַאֲבֵידָה  וְְזֶהוּ ק״ו שֶאֵין עָלָיו תְּשוּבָה וְְאִי ס״ד לִסְטִים  מְזוּיָּין גַּנָּב הוּא אַמַאי אֵין עָלָיו תְּשוּבָה אִיכָא  לְמִפְרַךְ מַה לְּשוֹמֵר שָכָר שֶכֵן מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי  כֵפֶל בְטוֹעֵן טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין א״ל קָסָבַר  הַאי תַּנָּא קַרְנָא בְלאֹ שְבוּעָה עֲדִיפָא מִכְפֵילָא  בִשְבוּעָה לֵימָא מְסַיַּיע לֵיהּ הַשּוֹכֵר פָרָה  מֵחֲבֵירוֹ וְְנִגְנְבָה וְְאָמַר הַלָּה הֲרֵינִי מְשַלֵּם  וְְאֵינִי נִשְבָע ואח״כ נִמְצָא הַגַּנָּב מְשַלֵּם  תַּשְלוּמֵי כֶפֶל לַשּוֹכֵר סַבְרוּהָ כְרַבִי יְהוּדָה  דְאָמַר שוֹכֵר כְנוֹשֵא שָכָר דָמֵי וּמִדְקָתָּנֵי וְְאָמַר  הֲרֵינִי מְשַלֵּם וְְאֵינִי נִשְבָע מִכְלַל דְאִי בָעֵי  פָטַר לֵיהּ נַפְשֵיהּ בִשְבוּעָה ה״ד כְגוֹן דְקָא  טָעִין טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין וְְקָתָּנֵי ואח״כ  נִמְצָא הַגַּנָּב מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי כֶפֶל לַשּוֹכֵר  ש״מ לִסְטִים מְזוּיָּין גַּנָּב הוּא אַמְרֵי מִי סָבְרַתְּ  כר״י דְאָמַר שוֹכֵר כְנוֹשֵא שָכָר דָמֵי דִלְמָא  כר״מ ס״ל דְאָמַר שוֹכֵר כְשוֹמֵר חִנָּם דָמֵי  אִיבָעִית אֵימָא כִדְמַחֲלִיף רַבָה בַר אֲבוּהַּ וְְתָנֵי  שוֹכֵר כֵיצַד מְשַלֵּם ר״מ אוֹמֵר כְשוֹמֵר שָכָר  ר״י אוֹמֵר כְשוֹמֵר חִנָּם רַבִי זֵירָא אָמַר הָכָא  בְמַאי עַסְקִינָן בְטוֹעֵן טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין  וְְנִמְצָא לִסְטִים שֶאֵינוֹ מְזוּיָּין׃ נָפְלָה לְגִינָּה  וְְנֶהֱנֵית מְשַלֶּמֶת מַה שֶּנֶּהֱנֵית׃ אָמַר רַב  בְנֶחְבְטָה אֲבָל אָכְלָה אֲפִילּוּ מַה שֶּנֶּהֱנֵית  אֵינָהּ מְשַלֶּמֶת לֵימָא רַב לְטַעְמֵיהּ דְאָמַר רַב  הָיָה לָהּ שֶלּאֹ תּאֹכַל אַמְרֵי הָכֵי הַשְתָּא אֵימוּר  דְאָמַר רַב הָתָם הָיָה לָהּ שֶלּאֹ תּאֹכַל הֵיכָא  דְאִיתְזְקָא הִיא דְמָצֵי א״ל מָרֵיהּ דְפֵירֵי לאֹ  מְשַלַּמְנָא הָיָה לָהּ שֶלּאֹ תּאֹכַל לְאַזּוּקֵי הִיא  אַחֲרִינֵי דִפְטִירָה לִשְלוּמֵי מִי אָמַר אֶלָּא  לאֹ אִם אָמַרְתָּ כו׳. מַתְנִיתָא הִיא [ וְְלָא יָדַעְנָא הֵיכָא תַּנְיָא ]׃ בְכָל  טַעֲנוֹתָיו. כלּוּמר כלּ טְעָנוֹת שֶעַל יְדֵי גַּנָּב בֵין מְזוּיָּין וּבֵין שֶאֵינוֹ  מְזוּיָּין דְהָא שוֹמֵר חִנָּם פָטוּר בִגְנֵיבָה וְַאֲבֵידָה הִלְכָךְ כְשֶנִּמְצָא שַׁקְרָן  מְשַלֵּם כֵפֶל׃ תּאֹמַר בְשוֹמֵר שָכָר שֶאֵינוֹ מְשַלֵּם כֵפֶל. בְּטַעֲנַת גַּנָּב  שֶאֵינוֹ מְזוּיָּין אפי׳ נִמְצֵאת בְיָדוֹ דְהָא  מֵעִיקָּרָא לָא הֲוְָה פָטַר נַפְשֵיהּ מקרנא׃  אֵין לִי. שֶיְּהֵא שוֹאֵל חַיָּיב׃ אֶלָּא  בִשְבוּרָה וּמֵתָה. שֶהֵן אוֹנֶס׃ שֶפָטַר  בוֹ שְבוּרָה וּמֵתָה. דִכְתִיב בֵיהּ וּמֵת  אוֹ נִשְבַר אוֹ נָשְבָה וּכְתִיב בַתְרֵיהּ  שְבוּעָה ה׳ תִּהְיֶה בֵין שְנֵיהֶם ( שמות  כב )׃ חַיָּיב בִגְנֵיבָה וְַאֲבֵידָה. דִכְתִיב  בֵיהּ אִם גָּנַב יִגָּנֵב וְגוֹ׳׃ מַה לְּשוֹמֵר  שָכָר כו׳. תּאֹמַר בְשוֹאֵל שֶאֵין בוֹ כֵפֶל  לְעוֹלָם דְהָא מִיחַיֵּיב בְאוֹנְסִין דִכְתִיב  וְְנִשְבַר אוֹ מֵת וְְכִי נַמִי טָעֵין לִסְטִים  מְזוּיָּין נְטָלוֹ הֵימֶנּוּ הֲוְָה מִיחַיַּיב נַפְשֵיהּ  בְקַרְנָא וּמִי שֶאֵינוֹ בָא לִגְנוֹב אֶת  הַקֶּרֶן לאֹ יְשַלֵּם כֵפֶל׃ קָסָבַר הַאי  תַּנָּא. דונשבר אוֹ מֵת׃ קַרְנָא בְלאֹ  שְבוּעָה עֲדִיפָא מִכְפֵילָא בִשְבוּעָה.  שוֹאֵל עָדִיף שֶמִתְחַיֵּיב בִשְבוּרָה וּמֵתָה  בְלאֹ שוּם שְבוּעַת שֶקֶר מִשּוֹמֵר שָכָר  שֶפָטוּר עֲלֵיהֶן ואע״פ שֶיֵּש בְשוֹמֵר  שָכָר כֵפֶל בְטוֹעֵן טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין  אֵין זֶה חוֹמֶר דְכֵפֶל אֵינוֹ בְשוֹמְרִין עַד  שֶׁיִּשָּׁבַע לְשַקֵּר שֶנִּגְנְבָה הֵימֶנּוּ ואח״כ  בָאוּ עֵדִים בְפֶרֶק מְרוּבָה ( לקמן  דף סג׃) הִלְכָךְ קְנָסָא מִשּוּם שְבוּעָה  הוּא דִקְנָסֵיהּ רַחֲמָנָא׃ מְסַיַּיע לֵיהּ.  דלסטים מְזוּיָּין גַּנָּב הוּא׃ וְְאֵינִי  נִשְבָע. דְאִי בָעֵינָא מִשְתַּבַע דְנִגְנְבָה  מפטרינא׃ לַשּוֹכֵר. דְכֵיוְָן דְשִילֵּם  נִמְצֵאת הַגְּנֵיבָה שֶלּוֹ׃ סַבְרוּהָּ. רַבָנַן  דְבָעוּ לסייעיה לְרַב יוֹסֵף מֵהָא ר״י  הִיא דְאָמַר שוֹכֵר כְשוֹמֵר שָכָר דָמֵי  בהשוכר אֶת הַפוֹעֲלִים ( ב״מ צג.)  וּמִחַיַּיב בִגְנֵיבָה׃ וּמִדְקָתָּנֵי. אֵינוֹ נִשְבָע  מִכְלַל דְאִי בָעֵי אִשְתַּבוּעֵי דְנִגְנְבָה  כדקטעין הֲוְָה מִפֶטֶר וְְהֵיכִי דָמֵי  דמפטר הָא מִיחַיֵּיב בִגְנֵיבָה אֶלָּא וְַדַאי  דְקָטָעֵין לִסְטִים מְזוּיָּין גָּנְבָהּ בַחֲזָקָה  וְְקָתָנֵי דְכִי נִמְצָא אוֹתוֹ לִסְטִים מְשַלֵּם  כֵפֶל׃ שוֹכֵר כְשוֹמֵר חִנָּם דָמֵי. וּבְגַנָּב  שֶאֵינוֹ מְזוּיָּין הֲוְָה פָטַר נַפְשֵיהּ מֵעִיקָּרָא׃  וְְאִי בָעֵית אֵימָא. לְעוֹלָם ר״י הִיא  וּבְגַנָּב שֶאֵינוֹ מְזוּיָּין׃ וְְכִדְמַחֲלִיף רַבָה  בַר אֲבוּהּ. בהשוכר אֶת הַפוֹעֲלִים׃  ר׳ זֵירָא אָמַר. לְעוֹלָם כְשוֹמֵר שָכָר  דָמֵי ואפי׳ הָכִי לָא תְּסַיְּיעֵיהּ דְהַאי  דְקָתָנֵי כֵפֶל בְלִסְטִים שֶאֵינוֹ מְזוּיָּין  קָאָמַר וְְקָתָנֵי רֵישָא אֵינוֹ נִשְבָע מִכְלַל  דְאִי בָעֵי פָטַר נַפְשֵיהּ בְמַאי עַסְקִינָן  בְטוֹעֵן טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין הִלְכָךְ  אִי בָעֵי אִיפַטֵּר וּכְשֶׁנִּמְצָא הַגַּנָּב נִמְצָא  שֶאֵינוֹ מְזוּיָּין וּבַר כֵפֶל הוּא׃ אָמַר  רַב. הַאי דְקָתָּנֵי מָה שֶּנֶּהֱנֵית מְשַלֶּמֶת שנחבטה קָאָמַר כשחבטה  עַל הַתְּבוּאָה שיקעתן בַקַּרְקַע והפסידם וְְהִיא נֶהֱנֵית שֶלּאֹ לָקְתָה  מִקַּרְקַע׃ ופרכינן אֲבָל אָכְלָה אפי׳ מַה שֶּנֶּהֱנֵית לאֹ מְשַלֶּמֶת.  בתּמיּהּ׃ לֵימָא רַב לְטַעְמֵיהּ דְאָמַר. גַּבֵי הִכְנִיס פֵירוֹתָיו לַחֲצַר חֲבֵירוֹ  שֶלּאֹ בִרְשוּת בְשוֹר שֶנָּגַח אֶת הַפָרָה ( לעיל דף מז׃) דְקָתָנֵי הוּזְּקָה  בָהֶם בְהֵמָה שֶל בע״ה חַיָּיב בַעַל הַפֵירוֹת וְְאָמַר רַב כשהוחלקה  בָהֶן שָנוּ אֲבָל אָכְלָה והתריזה פָטוּר הַמַכְנִיס דַהֲוְָה לָהּ שֶלּאֹ  תּאֹכַל וְְהָכָא נַמִי אֲמַר בַעַל הַבְהֵמָה בִּירִידָתָהּ אֲנוּסָה הִיא שֶהֲרֵי  נָפְלָה ובאכילתה הָיָה לָהּ שֶלּאֹ תּאֹכַל וּמָה אֲנִי יָכוֹל לַעֲשוֹת׃  א״נ  לאֹ אִם אָמַרְתָּ בְשוֹמֵר חִנָּם. נִרְאֶה דְקָאֵי אַהָא דְבָעֵי לְמֵילַף  בְּשִׁלְהֵי הַמַפְקִיד ( ב״מ דף מא׃ ושם.) שְלִיחוּת יַד בְשוֹמֵר  שָכָר מִשּוֹמֵר חִנָּם אע״ג דְשוֹמֵר שָכָר מִתְחַיֵּיב קַרְנָא בְלאֹ שְבוּעָה  קָסָבַר הַאי תַּנָּא כְפֵילָא בִשְבוּעָה עֲדִיפָא מקרנא בְלאֹ שְבוּעָה ותימה  לְהַאי תָּנָא מְנָלַן דְּפָרָשָׁה רִאשוֹנָה  נֶאֶמְרָה בְשוֹמֵר חִנָּם וּשְנִיָּה בְשוֹמֵר  שָכָר אֵיפוּךְ אֲנָא דִּבְפֶרֶק הַשּוֹאֵל ( שם  דף צד׃) לָא קַיְימָא לָן אֶלָּא מִשּוּם  דְּקַרְנָא בְלאֹ שְבוּעָה עֲדִיפָא וְְעוֹד  קָשֶה דִבְסָמוּךְ גַּבֵי ק״ו שֶאֵין עָלָיו  תְּשוּבָה דְפָרֵיךְ מַה לְּשוֹמֵר שָכָר שֶכֵן  מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי כֵפֶל כו׳ כלּוּמר וּלְכָךְ  דִין הוּא שֶיִּתְחַיֵּיב בִגְנֵיבָה וְַאֲבֵידָה  אַדְרַבָה כֵיוְָן דַחֲמוֹר הוּא ה״ל לוֹמַר  שֶלּאֹ יִתְחַיֵּיב כְדֵי שֶיִּתְחַיֵּיב כֵפֶל וי״ל  דְהָא פְשִיטָא דַעֲדִיפָא חוּמְרָא דְּקַרְנָא  בְלאֹ שְבוּעָה מֵחוּמְרָא דִכְפֵילָא בִשְבוּעָה  דָמֵי יוֹדֵעַ שֶיָּבאֹ לִידֵי כַךְ וּלְכָךְ יֵש  לָנוּ לְהַעֲמִיד פָרָשָה שְנִיָּה שֶחַיָּיב קֶרֶן  בִגְנֵיבָה בְשוֹמֵר שָכָר שֶהוּא חֲמוֹר  וּפָרְשָהּ רִאשוֹנָה שֶפָטוּר בְשוֹמֵר חִנָּם  דְדָבָר פָשוּט הוּא שֶזֶּה חֲמוֹר מִזֶּה  אֲבָל לַעֲשוֹת פִירְכָא עַל ק״ו שַפִיר  פרכינא מִכֵפֶל אע״פ שֶהוּא חוּמְרָא  קְטַנָּה כֵיוְָן שֶאֵין בְלָמֵד אע״פ שֶיֵּש בְלָמֵד  חוּמְרָא אַחֶרֶת חֲמוּרָה מִמֶנָּה וְְהַאי תַּנָּא  דִבְסָמוּךְ דְקָסָבַר קַרְנָא בְלאֹ שְבוּעָה עָדִיף  מִכְפֵילָא בִשְבוּעָה ס״ל דאפי׳ פִירְכָא אֵין  לַעֲשוֹת מִמֶנָּה מִפְנֵי שֶזֶּה קולתו גָּרְמָה  לוֹ שֶמִתְחַיֵּיב בְּכֶפֶל וְְזֶה חומרתו גּוֹרֶמֶת  לוֹ שֶפָטוּר מִכֵפֶל וכה״ג אִיכָא בְרֵיש  ב״מ ( דף ד. ושם ) גַּבֵי ר׳ חִיָּיא  תּוֹרַת הֲזָמָה לאֹ פָרִיךְ׃  נּמצּא ש״ש מְשַלֵּם תַּשְלוּמֵי כֵפֶל  בְטוֹעֵן טַעֲנַת לִסְטִים מְזוּיָּין. אֲבָל  אִי גַּזְלָן הוּא נִיחָא דְטוֹעֵן טַעֲנַת גַּזְלָן  וְְנִמְצָא שֶהוּא בְיָדוֹ לאֹ מְשַלֵּם כֵפֶל וא״ת  אַכַתִּי נִמְצָא ש״ש מְשַלֵּם כֵפֶל בְטוֹעֵן  טַעֲנַת גַּנָּב בִבְעָלִים וְְשֶמָא אֵין שַיָּיךְ  כֵפֶל בְטוֹעֵן טַעֲנַת גַּנָּב בְעִנְיָן זֶה ואפי׳  שַיָּיךְ אֵין לָחוּש אִי המ״ל וּלְטַעֲמִיךְ וְְלָא  קָאָמַר׃ קָסָבַר הַאי תַּנָּא קַרְנָא בְלאֹ  שְבוּעָה עֲדִיפָא. וא״ת וְְרַב יוֹסֵף דס״ל  לְעֵיל אַלִּיבָא דְהַהוּא תָּנָא  דלסטים מְזוּיָין הּוּא וְְגַם סּוּבר אוֹתוֹ תָּנָא  כְפֵילָא בִשְבוּעָה עָדִיף א״כ מְנָלַן גְּנֵיבָה  וְַאֲבֵידָה בְשוֹאֵל דמשומר שָכָר לאֹ יָלֵיף  וְְכֵן יֵש לְהַקְשוֹת לְרַבִי יוֹחָנָן דאסיקנא  לְעֵיל אַלִּיבֵיהּ דְקָסָבַר לִסְטִים מְזוּיָּין  גַּנָּב הוּא ובהמפקיד (ב״מ דף מא׃)  מוֹכַח דְקָסָבַר כְפֵילָא בִשְבוּעָה עֲדִיפָא  בִשְמַעֲתָא דִשְלִיחוּת יַד צְרִיכָה חִסָּרוֹן וְְכֵן  סָבַר הָתָם ר״א ובמרובה ( לקמן דף  עט׃ ושם ) ס״ל דְכִי מִיטַּמַּר מֵאִינְשֵי  גַּנָּב הוּא אע״פ שֶבְעָלִים רוֹאִין וּמִסְּתָמָא  ס״ל הָכִי בְלִסְטִים מְזוּיָּין וי״ל דְנָפְקָא  לְהוּ מִוְְכִי יִשְאַל וי״ו מוֹסִיף עַל עִנְיָן רִאשוֹן וְְיִלְמַד עֶלְיוֹן מִתַּחְתּוֹן וְְתַחְתּוֹן  מֵעֶלְיוֹן כִדְמָסֵיק בְפֶרֶק הַשּוֹאֵל ( ב״מ דף צה. ושם ) וּלְאוֹתָהּ מַסְקָנָא לאֹ  נִצְטָרֵךְ ק״ו שֶל בריּיּתּא זּוּ וְְהָא דְמַיְיתֵי לֵיהּ הָתָם הַיְינוּ מִקַּמֵי דְתֵיקוּ לֵיהּ  מִוְְכִי יִשְאַל וְְיִלְמַד תַּחְתּוֹן מֵעֶלְיוֹן׃ סַבְרוּהָּ כר׳ יְהוּדָה דְאָמַר שוֹכֵר  כְנוֹשֵא שָכָר דָמֵי. מִשּוּם דְהָכִי קי״ל כִסְתָם  מתני׳ בפ׳ בַתְרָא דִּשְׁבוּעוֹת ( דף מט.) דְקָתָנֵי נוֹשֵא שָכָר וְְהַשּוֹכֵר  מִשְּלָמִים אֶת הַגְּנֵיבָה וְְאֶת הָאֲבֵידָה וְְרַבִי יִרְמְיָה נַמִי אִית  לֵיהּ הָכִי בהמפקיד ( ב״מ דף לו. ושם ) גַּבֵי פְעָמִים שֶשְּנֵיהֶם בְחַטָּאת כו׳  וּבִיבָמוֹת בְרֵיש פֶרֶק אַלְמָנָה ( ד׳ סו׃ ושם ) גַּבֵי כהֵֹן שֶשָּכַר פָרָה מִיִּשְרָאֵל  דְמַסִּיק דִנְהִי דְמִיחַיֵּיב בִגְנֵיבָה ובאבידה ובהשואל ( ב״מ דף צז.) נַמִי גָּבֵי  מָר בַר חִינָּנָא אֲגַר לֵיהּ כוֹדְנַיְיתָא לְבֵי חוֹזַאי וְְחַיְּיבִינְהוּ רָבָא וּמַסִּיק דְנִגְנְבָה׃ וְְאִי בָעֵית אֵימָא כִדְמַחֲלִיף כו׳. לאֹ נ״מ מִידֵי אֶלָּא לְפִי דְבָרָיו דְבָעֵי  לְאוֹקְמָא כר״י רוֹצֶה לְהָשִיב לוֹ ובהאומנים ( ב״מ ד׳ פ׃) אִיכָא כה״ג וְְאִי בָעֵית אֵימָא כִדְמַחֲלִיף רַבָה בַר אֲבוּהּ וְְהָתָם יִתְיישֵׁב טְפֵי שֶאוֹמֵר כֵן כְדֵי  לְהַעֲמִיד הָתָם מתני׳ כר״מ וְְשֶמָא אַגַּב שֶהֵבִיאוּ שָם הֵבִיאוּ כָאן׃ נָפְלָה לְגִינָּה וְְהִזִּיקָה מְשַלֶּמֶת מַה שֶּנֶּהֱנֵית. וְְהוּא שֶאֵינָהּ יְכוֹלָה לֵירֵד דא״כ אפי׳  נָפְלָה מְשַלֶּמֶת מַה שֶּהִזִּיקָה דתחילתה בִפְשִיעָה וְְסוֹפָהּ בְאוֹנֶס הוּא וְְסֵיפָא דְקָתָנֵי יָרְדָה אוֹרְחָא דְמִילְּתָא נָקַט וְְהוּא הַדִין נָפְלָה כֵיוְָן שֶיְּכוֹלָה לֵירֵד׃